DGA verplicht verzekerd?

Want aan welke rol van de DGA geef je als wetgever de voorkeur? Deze worsteling blijkt ook bij de verzekeringsplicht voor DGA”s voor de werknemersverzekeringen.

Door: Mr. F.J. Kerkhof FB
Alfa Accountants en Adviseurs te Wageningen
FKerkhof@alfa-accountants.nl

Terwijl de ene DGA verplicht verzekerd is, is de andere dat juist weer niet. Hoe moet dit worden beoordeeld? Welke criteria spelen hierbij een rol? En heeft de verzekeringsplicht nog invloed op een bedrijfsopvolging? In de praktijk blijkt niet iedere (adviseur van de) DGA de van belang zijnde regels te kennen. Om die reden zet ik de (hoofd)regels op een rij.

Dienstbetrekking

De DGA is verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen als hij in dienstbetrekking werkzaam is voor “zijn” BV. Maar hoe moet je het bestaan van een dienstbetrekking vaststellen? Is een verwijzing naar de arbeidsovereenkomst voldoende of wordt dit toch meer materieel getoetst? Het laatste is het geval. Niet voldoende is dat de DGA op grond van de arbeidsovereenkomst tegen een vergoeding arbeid voor zijn BV verricht. Veel belangrijker is dat tussen de BV en de DGA sprake is van een gezagsverhouding. Maar hoe moet je het bestaan van een gezagsverhouding vaststellen? Het is deze vraag die in de praktijk regelmatig voor discussie zorgt.

Geen gezagsverhouding

Van een gezagsverhouding is geen sprake als de DGA zijn eigen ontslag kan tegenhouden. Hierdoor is voor de meerderheidsaandeelhouder de situatie duidelijk (zie voorbeeld 1 en voorbeeld 2). Deze is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Voorbeeld 1
De DGA is houder van alle aandelen “Holding BV”, die op haar beurt houder is van alle aandelen “Werk BV”. De DGA werkt voor beide besloten vennootschappen. Deze DGA is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Het is, gezien de stemrechtverdeling in de aandeelhoudersvergaderingen van beide besloten vennootschappen, immers onmogelijk om de DGA zonder zijn instemming te ontslaan. Van een gezagsverhouding is dan geen sprake.
Voorbeeld 2
De DGA is houder van alle aandelen “Holding BV”, die op haar beurt houder is van 51 procent van de aandelen “Werk BV”. De DGA werkt voor beide besloten vennootschappen. Ook deze DGA is, gezien de stemrechtverdeling in de aandeelhoudersvergaderingen, niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
Regeling

Helaas laat niet elke situatie zich zo eenvoudig beoordelen. In de praktijk komen nu eenmaal vele en vooral verschillende BV-structuren voor. Veel DGA”s zijn houder van een minderheidsbelang. In beginsel kan de minderheidsaandeelhouder tegen zijn wil ontslagen worden. Toch zijn DGA”s met een minderheidsbelang volgens de staatssecretaris van Sociale Zaken niet in alle gevallen in een gezagsverhouding werkzaam. Anders gezegd: afhankelijk van de situatie kan ook de DGA met een minderheidsbelang niet verplicht verzekerd zijn. Wanneer hiervan sprake is blijkt uit de “Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder”. Deze regeling noemt drie voorbeelden:

• de DGA met minderheidsbelang, die zijn ontslag kan tegenhouden
• de nevengeschikte DGA
• de DGA in de “familievennootschap

DGA met een minderheidsbelang, die zijn ontslag kan tegenhouden

Voor het ontslag van een DGA kunnen de statuten van de BV een “versterkte meerderheid” eisen. Op deze manier kan, als de statuten op maat gemaakt zijn, ook een DGA met een minderheidsbelang zijn ontslag tegenhouden (zie voorbeeld 3).

Voorbeeld 3
De DGA is houder van alle aandelen “Holding BV”, die op haar beurt houder is van 40 procent van de aandelen “Werk BV”. De DGA werkt voor beide besloten vennootschappen. Op grond van de statuten van Werk BV is voor het ontslag van een bestuurder (lees: DGA) een versterkte meerderheid van 61 procent van de stemmen in de AVA noodzakelijk. Deze DGA is niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Het is, gezien de stemrechtverdeling in de AVA van beide besloten vennootschappen, immers onmogelijk om de DGA zonder zijn instemming te ontslaan. Van een gezagsverhouding is dan geen sprake.

Voor de praktijk is van belang dat deze “oplossing” niet onbeperkt kan worden toegepast. Volgens het Burgerlijk Wetboek mag de, voor het ontslag van een bestuurder vereiste, versterkte meerderheid nooit groter zijn dan twee derde van de (in de AVA) uitgebrachte stemmen. Een DGA met een aandelenbelang van bijvoorbeeld 30 procent, kan hiermee de verzekeringsplicht dus niet ontlopen.

Nevengeschikte DGA

Volgens de “Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder” zijn nevengeschikte DGA”s ook niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Van “nevengeschiktheid” is sprake als de DGA”s een nagenoeg gelijk aandelenbelang in de BV hebben. Het is hierbij niet van belang of de DGA formeel tegen zijn wil ontslagen zou kunnen worden (zie voorbeeld 4).

Voorbeeld 4
Vijf DGA”s (tevens statutair bestuurders) zijn, ieder voor zich, houder van alle aandelen in hun eigen “Holding BV”. Iedere Holding BV is houder van 20 procent van de aandelen “Werk BV”. De DGA”s werken voor hun eigen Holding BV en Werk BV. Op grond van de statuten van Werk BV is voor het ontslag van een statutair bestuurder een gewone meerderheid van de stemmen in de AVA voldoende. Ondanks dat deze DGA”s tegen hun wil kunnen worden ontslagen, zijn zij niet verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.
DGA in de familievennootschap

Het spreekt voor zich dat binnen een familie de gezagsverhouding anders moet worden beoordeeld dan bij “derdenverhoudingen”. Binnen een familie spelen andere (en vooral niet-zakelijke) sentimenten een belangrijke rol. Een vader zal zijn zoon niet snel ontslaan. De “Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder” beperkt de in dit kader van belang zijnde familie wel tot de “bloed- en aanverwanten tot en met de derde graad”.

Verzekeringsplicht en bedrijfsopvolging

Vrijwel iedere DGA voelt zich, ook als hij een minderheidsbelang heeft, “eigen baas”. Vooral bij een gefaseerde bedrijfsopvolging kan deze beleving botsen met de regels. Een werknemer die in de eerste fase van de bedrijfsopvolging bijvoorbeeld een 20 procent-belang heeft verworven blijft (als geen van drie uitzonderingen van toepassing is) verplicht verzekerd. In de praktijk blijkt meer dan eens dat hiermee geen rekening is gehouden. Dit wordt echt pijnlijk als deze DGA inmiddels in privé een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten.

Tenslotte

Het voorgaande is een beschrijving in vogelvlucht van de verzekeringspositie van de DGA voor de werknemersverzekeringen. De belastingdienst toetst vooral aan de hand van de “Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder”. De uitkomst is, zeker als een gezagsverhouding wordt geconstateerd, niet altijd bevredigend. In het laatste geval is het verstandig contact op te nemen met een specialist voor een beoordeling “op maat”.