Opportunisme beloond

Ik loop al heel wat jaren mee in de belastingadviespraktijk. Al die tijd ben ik alleen maar DGA’s (directeuren grootaandeelhouders van een BV) tegengekomen die zich ‘ondernemer’ voelden. Natuurlijk wisten zij ook wel dat zij juridisch ‘werknemer’ zijn van hun BV, maar dat was dan toch vooral formeel. Deze dubbele, en hierdoor onduidelijke, positie van de DGA is ook voor de wetgever een telkens terugkerend probleem. Denk bijvoorbeeld aan de vraag of de DGA verplicht verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. Het antwoord van de wetgever is al sinds jaar en dag: ‘ja en nee, althans dat hangt er vanaf.’ Waar het van afhangt is vervolgens in een ‘Regeling’ nader ingevuld. En hoewel deze regeling op een enkel punt nogal knullig is geformuleerd, redt de praktijk zich er (met vallen en opstaan) mee.

Maar toen was daar ineens een nogal opportunistische DGA die dacht gebruik te kunnen maken van voornoemde knulligheid. Wat is het geval? In de regeling staat dat een DGA niet verplicht verzekerd is als de aandelen in de BV voor tenminste 2/3 deel in handen zijn van zijn (vrij vertaald) ‘directe familie’. In de praktijk werd logischerwijze aangenomen dat de aandelen die de DGA zelf bezit hiervoor ook meetellen. Toegegeven, letterlijk staat dit niet in de regeling. Je bent nu eenmaal geen familie van jezelf. Maar de bedoeling is voor bijna ieder weldenkend mens duidelijk.
Genoemde DGA bezit 48% van de aandelen en zijn dochter 26%. Een duidelijk geval, hoor ik u zeggen: samen meer dan 2/3 deel van de aandelen en dus verplicht verzekerd. Maar daar dacht die DGA dus anders over. Hij vond dat hij, evenals elke andere werknemer, recht had op een WW-uitkering. Er werd immers bij lange na niet voldaan aan de voorwaarde dat 2/3 deel van de aandelen werd gehouden ‘door zijn directe familie’. Zijn ‘directe familie’ kwam toch niet verder dan 26%.
Gelukkig hebben wij dan nog de wijze rechter die een DGA zonodig op de vingers tikt. Maar wat weinigen voor mogelijk hielden gebeurt: alle rechters, zelfs de Hoge Raad, zijn het eens met hem eens. Een in mijn ogen absurde uitkomst, maar nu wel een feit. De vraag is vervolgens: wat nu? Op de korte termijn adviseer ik alle DGA’s, die samen met familie aandeelhouder zijn, opnieuw te beoordelen of zij (toch) verplicht verzekerd zijn. Op de langere termijn hoop ik dat de wetgever ingrijpt en de ‘Regeling’ aanpast. In dit kader heb ik dan nog wel een tip: laat een taalkundige meekijken.

Mr Frank Kerkhof FB
Alfa Accountants en Adviseurs te Bennekom
FKerkhof@alfa.nl